​电信网络诈骗案件最新司法解释的解读（二）

电信网络诈骗案件最新司法解释的解读（二）

七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：

（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；

（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。

新增两种涉及“两卡”犯罪的认定情形，以帮助网络信息犯罪活动罪定罪。刑法关于第二百八十七条之二帮助网络信息犯罪活动罪中的“帮助”行为是指：为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算三种形式，现《规定二》新增了上述两种“帮助”行为的形式。

八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。

明确帮助网络信息犯罪活动罪的行为人主观“明知”可采用综合认定的原则。行为人主观“明知”他人利用网络信息进行犯罪，是帮助网络信息犯罪活动罪的主观构成要件，也是司法实践中取证认证的难点，所以可采用“综合认定”的方法，其实质就是通过综合考虑若干主、客观因素来认定事实。《意见二》第八条的列举了认定“明知”时应考虑的主观和客观要素，通过行为人收购、出售、出租“两卡”时的主、客观因素相结合，来综合认定的原则，并不是单纯只能依靠行为人的口供来认定。第八条第二款是对交易对公账户的行为和相关行业从业人员的“明知”认定做出了较为严格的规定：只要是收购、出售、出租对公账户的，即认定行为人为帮信罪的明知; 电信、银行、网络支付等行业从业人员只要是利用职务便利非法从事“两卡”业务的，也认定为帮信罪的明知，这也是第一款综合认定原则的体现。

九、明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：

（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；

（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

增加了帮助网络信息犯罪活动罪的两个追诉标准。原本司法解释中对帮助网络信息犯罪活动罪的列举了六个追诉标准：1.为三个以上对象提供帮助的；2.支付结算金额二十万元以上的；3.以投放广告等方式提供资金五万元以上的；4.违法所得一万元以上的；5.二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；6.被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的。《规定二》又针对“两卡”犯罪的行为增加了以帮助网络信息犯罪活动罪定罪的两个追诉标准。

整体来看，《意见二》第七、八、九条主要解决对“两卡”犯罪适用“帮助信息网络犯罪活动罪”依法处理的问题，不论是主观“明知”的认定，还是追诉标准的认定，都是对相关司法解释的进一步细化。基于“两卡”犯罪的严重社会危害性，公检法三部门要通过从严惩处来现实对电信网络诈骗犯罪的源头治理。

十、电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

规定了点卡经销商以帮信罪追究刑事责任的情形。在电信网络诈骗中，犯罪分子经常通过交易电商平台预付卡、虚拟货币、游戏点卡和装备、手机充值卡作为接受、转移赃款的洗钱方法。为了打击点卡经销商为犯罪分子提供帮助的行为，第十条明确了点卡经销商会被司法机关以帮信罪追诉的情形。点卡经销商与电信网络犯罪分子进行交易的，在公安机关对其进行相关告知前，且无其它证据证明其明知的，不会被追究刑事责任，而在公安知其交易对象涉嫌诈骗犯罪后，继续交易的，就会以帮信罪定罪入刑。奉劝一些点卡经销商，切不可为了经济利益，而忽视与电信网络诈骗分子交易带来的刑事风险。

十一、明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。

（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；

（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；

（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。

实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

增加了认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的三种行为方式。《规定一》规定了五种以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任的行为方式（有证据证明确实不知道的除外）：“1．通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的； 2．帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的； 3．多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的； 4．为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的； 5．以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的”。现在《规定二》又根据司法实践中遇到的新情况，新增设了认定为掩隐罪三种行为方式。只要行为人的行为符合上述八种行为方式，除有相反的证据证明确实不知道的除外，即推定行为人具有明知的主观故意，可以以掩隐罪定罪处罚。

十二、为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

强调了关联犯罪可以先行诉讼。在《规定一》中已经明确“电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”现在《规定二》第二条的规定又再次强调了诈骗犯罪嫌疑人即使未到案，只要满足诈骗犯罪行为能够确认的条件，就可以先行追究相关帮信罪或掩隐罪犯罪嫌疑人的刑事责任。此项规定是为了在司法实务中 ，加快上游犯罪帮信罪和下游犯罪掩隐罪这两种关联犯罪的诉讼流程。

十三、办案地公安机关可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的刑事案件受案登记表、立案决定书、被害人陈述等证据材料。调取时不得少于两名侦查人员，并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息，调取人签名并加盖办案地公安机关印章。经审核证明真实的，可以作为证据使用。

公安机关通过信息化系统跨地域调取证据的规定。电信网络诈骗具有跨地域性的特征，涉及同一个犯罪团伙的被害人可能分散在全国不同的省份地区。公安机关在调查取证的过程中，往往涉及需要调取异地公安制作收集的证据材料的问题。鉴于目前公安系统内部已经完成的信息化系统，办案机关可以通过信息化系统即时完成证据材料的调取。《规定二》第十条规定了通过公安机关信息化系统异地调取证据材料时，对于调取人员、调取形式、调取程序的规定，确保了调取证据的合法性，同时明确调取的证据只要经审核证明真实的，是可以作为证据使用，这就提高了公安机关的办案效率。

十四、通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。

境外证据取证的相关规定。电信网络诈骗又具有跨国境作案的特征，犯罪分子为了逃避打击，多将诈骗团伙窝点设置在缅甸、柬埔寨、泰国等境外东南亚国家，受诸多客观因素所限，公安机关在境外通过警务合作或者司法协作等方式取证、执法的难度极大，常常会遇到境外执法机构不配合的情况。考虑到公安机关在境外取证的实际困难，《规定二》规定对于收集到的境外证据材料，在境外警方未提供证据的发现、收集、保管、移交情况等材料时，公安机关自行做出书面说明，经审核后该境外证据材料就可以作为证据使用。

十五、对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。

明确境外羁押期限折抵刑期。《刑法》第四十条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。但在以往的司法实践中，因为司法机关对于羁押期限一般认定为在国内被我国司法机关羁押的期限，所以电信网络诈骗案件的犯罪嫌疑人被境外司法机关抓获后在境外的羁押期限，在国内被审判时并没有被折抵刑期，现在《规定二》明确了境外羁押期限也可折抵刑期，这也是符合刑法的规定，公安机关应及时收集和提供证明被告境外被羁押的证据材料，以维护被告人的正当诉讼权利。

　十六、办理电信网络诈骗犯罪案件，应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中，应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪。

对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的，依法从严惩处。

对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

规定了适用从严或从宽处罚的情节，体现了宽严相济的刑事政策。电信网络诈骗绝对多数为集团犯罪或团伙犯罪，犯罪组织内部往往组织严密、层级分明、分工明确，犯罪嫌疑人、被告人在犯罪组织中的层级地位、作用大小、具体行为以及其认罪态度及悔罪表现的不同，将直接导致量刑的不同。《规定二》第十六条第一款规定了司法机关要在侦查、诉讼的整个过程中，全面收集上述相关证据，在认定被告人的刑事责任时要区别对待、科学量刑，这也体现了罪责刑相适应的刑事司法原则。

第十六条第二款规定了从严处罚的两类情形：一是犯罪集团、犯罪团伙中的主要成员，即组织者、策划者、指挥者和骨干分子，一般就指是团伙组织中的管理层；二是利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人来实施电信网络诈骗的，对于符合上述两类情形的犯罪嫌疑、被告人，在今后的诉讼过程中司法机关将会能羁押的尽量羁押（取保候审的可能性极低），从重量刑并尽可能的控制适用缓刑。

第十六条第三款是针对具备相应情节的从犯可以依法从轻、减轻处罚。在近几年的司法实践中，出现了境外的电信诈骗团伙在网络上发布招聘广告以合法工作、高薪、提供往返机票等内容，诱骗不明真相的年轻人到境外参与电信网络诈骗活动，以及利用未成人、在校学生帮助其实施诈骗犯罪活动。为了更好地教育帮助这类被告人知错悔过，同时也是为了落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法理念，第三款明确了电信诈骗团伙中的从犯，符合相关情节的可以依法从轻、减轻处罚；犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。《规定二》颁布后，符合第六条第三款规定情形的，但仍在从事电信诈骗活动的或在逃未到案的行为人，只有早日悬崖勒马并主动投案自首，才能争取到从轻减轻处罚，甚至是不起诉或免予刑事处罚的最好的结果。

十七、查扣的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。

关于处理涉案账户资金的规定。最后一条规定是法院在审理电信网络诈骗犯罪案件时，对于查扣的涉案账户内的资金，应当优先按比例返还被害人。这是为了确保尽最大力量挽回被害群众的经济损失，切实维护人民群众的合法权益。

综观《意见二》全部的十七条规定，是针对近几年来在司法实践中，在处理电信网络诈骗案件时，对于存在的新的突出问题做出了相应的解答，完善细化了以往关于办理电信网络诈骗案件的司法解释，也反映出了司法机关进一步严惩电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪的态度。