​大连刑事辩护——非法集资案中业务员和近亲属投资性质及数额扣减

大连刑事辩护——非法集资案中业务员和近亲属投资性质及数额扣减

业务员首先在自己亲友的范围内拓展业务，这是常见的事情，任何销售的首先展业行为可能都是从自己亲友开始的。非法集资案件中，如果一名业务员的集资数额，是来自其近亲属甚至就是他自己，那么把这部分数额拿掉，有可能会对最终的处理结果，有至关重要的作用。

能拿掉吗？

有很大的争议。

观点一：不能扣减

最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见2019年1月30日

五、关于犯罪数额的认定问题

非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；

（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

相关案例：

（2021）甘05刑终107号

法院认为：

上诉人还提出不应将近亲属的数额计算在其名下，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，被告人以高额返息为诱惑，公开对外宣传，向不特定对象、亲友及单位员工吸收资金，且在被害人获得回报后诱使被害人以续存的方式重复投资，应以各被告人吸收的资金全额计算，一审判决依据查明的事实将其吸收亲友的数额认定为被告人非法吸收公众存款的数额正确，并在判决中对此意见进行了充分的论述，故上诉人所持不应将近亲属的数额计算在犯罪数额中的意见不能成立。

（2021）鲁09刑终55号

法院认为：

虽然在2017年的《最高人民检察院公诉厅关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条规定：被告人自身及近亲属所投资的资金金额，不应计入该被告人的吸收金额；但2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第（三）项明确规定：向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，一并记入犯罪数额；后者的法律效力高于前者，且该案属于面向不特定对象进行吸收的情况，所以不应将其他亲友（含近亲属）相关数额从犯罪数额中扣除。

观点二，可以扣减

最高检：

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（最高人民检察院办公厅2017年6月2日）

十一条：负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

最高院：

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2022.03.01 实施

第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

相关案例：

（2021）沪0109刑初799号

法院认为：

二、被告人鲁某某参与非法吸收公众存款金额的认定

上海求是会计师事务所有限公司出具的《专项鉴定报告》《A公司涉案金额流向补充说明》《A公司审计情况说明》证实，A公司自2015年8月5日至2019年8月29日吸收报案人资金共计人民币162,531,054.13元，根据鲁某某的职责情况，其贯穿A公司非法吸收公众存款全过程，其本人、前妻、亲戚并未报案，投入的资金并不在上述报案人投资金额中，且前妻、亲戚也不属《中华人民共和国刑事诉讼法》中近亲属的范围。根据相关法律规定，本人、近亲属的投资资金不计入该犯罪人的吸收金额中。

（2021）黑01刑终566号

法院认为：

根据相关司法解释规定，被告人及其近亲属投资的金额不计入被告人吸存数额中，故对被告人宫迎春辩护人就此提出的辩护意见应予采纳。

律师观点

从律师辩护的角度讲，当然是努力将该部分数额拿掉。而且也有其法律和法理上的依据。法理上的依据有最高检和最高院的意见，亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这里的法理基础，是非法集资案件的构成，必须要有“公开性”。只在亲友内部，甚至自己的自己投入，不符合“公开性”。所以该部分的数额不构成犯罪，需要扣除。有的时候，能否减几年，缓刑、甚至脱罪，可能就决定在这减掉数额之中。

大连康律师，微信23121325

20240630